Dom i mål om tillsyn över offentlig upphandling

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen och ska i den egenskapen bl.a. granska upphandlande myndigheters tillämpning av upphandlingslagstiftningen.

Ett antal kommuner ägde gemensamt ett aktiebolag, som sysslade med avfallshantering och återvinning. I ett antal tillsynsbeslut uttalade Konkurrensverket att kommunerna inte fick köpa avfallstjänster från bolaget utan föregående annonsering. Sedan kommunerna överklagat besluten fann Högsta förvaltningsdomstolen att de skulle undanröjas. Domstolen gjorde bedömningen att besluten, som ansågs överklagbara, var utformade som förbud och att Konkurrensverket därmed hade agerat utanför sin kompetens (HFD 2018 ref. 71).

Därefter har Konkurrensverket på nytt utrett ägarkommunernas anskaffningar av tjänster från bolaget och gjort bedömningen att kommunerna under 2018 ånyo handlat i strid med reglerna om offentlig upphandling och att de därför förtjänade kritik. I besluten angav Konkurrensverket att myndigheten förutsatte att kommunerna skulle vidta åtgärder för att säkerställa att anskaffningar från bolaget framöver sker i enlighet med upphandlingslagstiftningen och att detta kan följas upp genom en förnyad tillsyn. Upplysningsvis angavs att besluten inte innebar något förbud eller föreläggande, men att det ändå kan få rättsliga följder. Så kan vara fallet om det sker upprepade otillåtna direktupphandlingar. I ett sådant fall kan tidigare förseelser motivera en högre upphandlingsskadeavgift.

Kommunerna överklagade besluten till förvaltningsrätten som avslog överklagandena. Efter överklagande till kammarrätten uttalade domstolen att tillsynsbesluten inte var överklagbara bl.a. eftersom de inte har medfört eller varit ägnade att medföra faktiska effekter för kommunerna och att besluten därför inte påverkar kommunernas situation på ett sådant sätt att de är överklagbara. Kommunerna överklagade kammarrättens beslut till Högsta förvaltningsdomstolen.

Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att Konkurrensverket i sina beslut har gjort bedömningen att kommunernas handlande bryter mot reglerna om offentlig upphandling och uttalat att myndigheten förutsätter att kommunerna vidtar åtgärder för att säkerställa att anskaffningar från bolaget sker i enlighet med regleringen. Även om besluten i sig inte var förenade med någon sanktion kunde de få betydelse för upphandlingsskadeavgiftens storlek om ett ärende om sådan avgift senare skulle initieras på grund av nya överträdelser. Det stod därmed klart att besluten kunde antas påverka kommunernas situation på ett sådant sätt som avses i 41 § förvaltningslagen, varför besluten ansågs överklagbara.