Mål: PMT 2054-18

I målet har på talan av Konsumentombudsmannen (KO) prövats om viss marknadsföring i inlägg på sociala medier – i en blogg och på Instagram – är otillbörlig enligt bestämmelsen i 9 § första stycket marknadsföringslagen om att det tydligt ska framgå att det är fråga om marknadsföring (reklamidentifiering) och enligt bestämmelsen i 9 § andra stycket marknadsföringslagen om att det tydligt ska framgå vilken näringsidkare som svarar för marknadsföringen (sändarangivelse). Domstolen har också prövat om marknadsföringsåtgärderna inneburit att näringsidkaren felaktigt uppträtt som konsument på sätt som träffas av punkten 22 i den s.k. svarta listan. Domstolen har slutligen prövat om det finns förutsättningar att meddela förbud eller ålägganden enligt 23 och 24 § marknadsföringslagen på sätt som KO yrkat.

Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att det inte finns förutsättningar att bifalla KO:s yrkande såvitt gäller svarta listan. I frågan om reklamidentifiering har domstolen funnit att marknadsföringen brustit på ett sådant sätt att marknadsföringens utformning påverkar eller sannolikt påverkar genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Denna bedömning har gjorts med utgångpunkt i hur genomsnittskonsumenten i målet tar till sig och uppfattar marknadsföringen i det sammanhang som den förekommit, dvs. i en influencers sociala medier. Enligt domstolens bedömning kräver detta sammanhang att genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt med materialet ska kunna uppfatta vilka inlägg som utgör marknadsföring för att ha tillräckliga förutsättningar att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Domstolen har funnit att inläggen inte uppfyller de krav på reklamidentifiering som marknadsföringslagen ställer. Domstolen har därför bedömt att marknadsföringen är otillbörlig. Förutsättningar för att meddela ett förbud att fortsätta med marknadsföringen har därför i och för sig förelegat.
I frågan om sändarangivelse har Patent- och marknadsöverdomstolen däremot funnit att de påtalade bristerna inte är sådana att de har påverkat genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har därmed inte varit otillbörlig i detta avseende. KO:s yrkande om åläggande att medverka till att lämna information om vem som svarar för marknadsföringen har därför redan av detta skäl lämnats utan bifall.

Vid de bedömningar som Patent- och marknadsöverdomstolen har gjort i frågan om reklamidentifiering och sändarangivelse har domstolen funnit att prövningen enligt 8 och 9 § mark-nadsföringslagen inte ska ske i två steg utan att prövningen i stället ska ske samlat inom ramen för transaktionstestet på det sätt som anvisas i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det går enligt domstolen inte att ställa upp ett generellt krav att genomsnittskonsumenten alltid och oavsett sammanhang redan efter en flyktig kontakt ska kunna skilja mellan reklam och annan information, även om en konkret prövning i många fall ändå kan leda till att ett sådant krav ska ställas upp. Patent- och marknadsöverdomstolens sammanfattande slutsats är alltså att frågorna om reklamidentifiering och sändarangivelse ska prövas i ett sammanhang med transaktionstestet som en central del.

I frågan om ansvar för den otillbörliga marknadsföringen har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att det bolag som drev och därför ansvarade för bloggen och Instagramkontot, väsentligen har bidragit till den otillbörliga marknadsföringen och att ett förbud förenat med vite därmed ska meddelas bolaget. Däremot har KO:s talan mot det bolag som bl.a. förmedlat reklamuppdraget mellan influencerns bolag och den näringsidkare vars reklam KO:s talan avsåg lämnats utan bifall, eftersom domstolen funnit att bolaget varken handlat på näringsidkarens vägnar eller i övrigt väsentligen har bidragit till den otillbörliga marknadsföringen.

Patent- och marknadsöverdomstolen har inte tillåtit ett överklagande av domen.